Sprzedaż udziałów w spółce nieruchomościowej – co z podatkiem VAT? | Co do zasady

Sprzedaż udziałów w spółce nieruchomościowej to tylko początek – sprzedawca musi bowiem zmierzyć się ze skutkami takiej czynności na gruncie VAT. Czy sprzedaż udziałów w spółkach nieruchomościowych jest na gruncie VAT traktowana inaczej niż sprzedaż udziałów w innych spółkach? Czy słusznie? I co można z tym zrobić?

Sprzedaż udziałów w spółce jest zwykle wyłączona z opodatkowania VAT…

Jeżeli sprzedawca nie prowadzi działalności gospodarczej w zakresie profesjonalnego obrotu papierami wartościowymi, wówczas sprzedaż udziałów w spółce nieruchomościowej jest przejawem wykonywania praw właścicielskich w stosunku do tych udziałów. W takim przypadku sprzedaż udziałów nie jest dokonywana w ramach działalności gospodarczej prowadzonej przez sprzedawcę, nawet jeżeli sprzedawca prowadzi działalność gospodarczą w innym zakresie i jest z tego tytułu podatnikiem VAT.

W takiej sytuacji sprzedaż udziałów w ogóle nie podlega opodatkowaniu VAT.

…choć są wyjątki

Praktyka podatkowa wskazuje jednak, że sprzedaż udziałów należy uznać za wykonywaną w ramach działalności gospodarczej, a w konsekwencji podlegającą opodatkowaniu VAT, gdy:

• posiadanie udziałów w spółkach stanowi bezpośrednie, stałe i konieczne rozszerzenie prowadzenia działalności gospodarczej (wyrok TSUE z 11 lipca 1996 r. w sprawie C-306/94),
• udziałowiec uczestniczy w zarządzaniu spółką, jeżeli jego uczestnictwo w zarządzaniu pociąga za sobą przeprowadzenie transakcji podlegających opodatkowaniu VAT, w szczególności świadczenia usług na rzecz spółki. Jeżeli uczestniczenie w zarządzaniu spółką nie jest związane ze świadczeniem usług na rzecz tej spółki, a stanowi jedynie czynności polegające na zwykłym wykonywaniu funkcji właścicielskich związanych z posiadaniem statusu udziałowca, nie będzie zachodzić ta przesłanka (wyrok TSUE z 20 czerwca 1991 r. w sprawie C-60/90),
• sprzedaż udziałów prowadzona jest w ramach profesjonalnej działalności maklerskiej lub brokerskiej (wyrok TSUE z 6 lutego 1997 r. w sprawie C-80/95).

Sprzedaż 100% udziałów = zbycie przedsiębiorstwa (czyli wyłączenie od VAT)

Jeśli sprzedaż udziałów jest dokonywana w ramach działalności gospodarczej, lecz transakcja dotyczy jednocześnie 100% udziałów w spółce, w praktyce podatkowej można spotkać się ze stanowiskiem, że doszło do sprzedaży przedsiębiorstwa, która podlega wyłączeniu od opodatkowania VAT na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o VAT (por. interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z 2 października 2017 r., nr 0114-KDIP1-1.4012.448.2017.1.AO). Powyższe stanowisko wynika z założenia, że sprzedaż w ramach jednej transakcji, jednemu nabywcy, 100% udziałów w spółce można zrównać z przekazaniem kupującemu całości przedsiębiorstwa tej spółki.

Sprzedaż mniejszej liczby udziałów – zwolnienie od VAT

Natomiast jeśli sprzedaż dokonywana w ramach działalności gospodarczej dotyczy mniej niż 100% udziałów w spółce, wówczas sprzedaż udziałów podlega zwolnieniu od VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT – jako wykonywanie usług, których przedmiotem są udziały w spółkach.

Ale w spółkach nieruchomościowych jest inaczej…

Zgodnie z art. 43 ust. 16 pkt 4 ustawy o VAT zwolnienie od VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT, nie ma jednak zastosowania do usług dotyczących praw i udziałów odzwierciedlających udziały i inne tytuły prawne dające ich posiadaczowi prawne lub faktyczne prawo własności lub posiadania nieruchomości lub jej części.

To wyłączenie dotyczy sprzedaży udziałów w spółce nieruchomościowej, gdzie zasadniczym składnikiem majątku spółki jest nieruchomość. Zbycie udziałów w takiej spółce będzie miało na celu w istocie przeniesienie własności nieruchomości (składnika majątku spółki). W praktyce chodzi tu o przypadki, w których cena udziałów zależy głównie od wartości nieruchomości stanowiących składnik majątku spółki. Nie ma jednak szczegółowych regulacji dotyczących wartości nieruchomości / majątku spółki / wpływu na cenę udziałów itp. Odwołując się na zasadzie analogii do regulacji spółki nieruchomościowej na gruncie ustawy o CIT, można zakładać, że nieruchomości lub prawa do nieruchomości powinny stanowić co najmniej 50% wartości aktywów spółki.

…co jest niezgodne z dyrektywą VAT

Na podstawie art. 15 ust. 2 dyrektywy VAT państwa członkowskie UE mogą:

1. uznać udziały w spółkach nieruchomościowych za rzeczy – w takiej sytuacji transakcje przenoszące własność takich udziałów nie powinny korzystać ze zwolnienia od VAT,
2. nie uznać udziałów w spółkach nieruchomościowych za rzeczy (w tym milcząco przez brak szczegółowych regulacji w tym zakresie) – w takim przypadku udziały w spółkach nieruchomościowych powinny być traktowane tak jak udziały w spółkach niebędących spółkami nieruchomościowymi, a więc powinny korzystać ze zwolnienia od VAT.

Polska nie uznała udziałów w spółkach nieruchomościowych za rzeczy.

Ustawa o VAT nie zawiera żadnych postanowień w tym względzie. W szczególności definicja towaru nie wskazuje, aby udział w spółce był uznawany za towar.

Z tego względu Polska powinna traktować udziały w spółkach nieruchomościowych tak samo jak udziały w spółkach niebędących spółkami nieruchomościowymi, które korzystają ze zwolnienia od VAT z art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT. Pomimo to Polska na podstawie art. 43 ust. 16 pkt 4 ustawy o VAT wyłączyła ze zwolnienia od VAT transakcje sprzedaży udziałów w spółkach nieruchomościowych.

Takie działanie stanowi nieprawidłową implementację dyrektywy VAT, ponieważ Polska nie może ograniczać zakresu stosowania zwolnienia od VAT w stosunku do udziałów w spółkach nieruchomościowych, skoro nie uznała takich udziałów za rzeczy. Wyłączenie określone w art. 43 ust. 16 pkt 4 ustawy o VAT jest zatem niezgodne z art. 135 ust. 1 lit. f w zw. z art. 15 ust. 2 dyrektywy VAT.

Co mogą zrobić sprzedawcy udziałów w spółkach nieruchomościowych?

W związku z tym sprzedawcy udziałów w spółkach nieruchomościowych mogą:

1. odmówić zastosowania wyłączenia ze zwolnienia od VAT określonego w art. 43 ust. 16 pkt 4 ustawy o VAT jako sprzecznego z dyrektywą VAT. W konsekwencji zbycie udziałów w spółce nieruchomościowej będzie korzystało ze zwolnienia od VAT z art. 43 ust. 1 pkt 40a ustawy o VAT. W naszej ocenie takie rozwiązanie jest częściej przyjmowane w praktyce. Mimo to zwolniona od VAT sprzedaż udziałów nie powinna wpływać na zakres odliczenia podatku naliczonego przez sprzedawcę pod warunkiem, że obrót udziałami ma charakter pomocniczy w stosunku do podstawowej działalności gospodarczej sprzedawcy, a przychody ze sprzedaży udziałów nie są bezpośrednim, stałym i koniecznym uzupełnieniem działalności sprzedawcy. Wątpliwości mogą jednak dotyczyć zakresu odliczenia podatku naliczonego przez sprzedawcę będącego spółką holdingową, w szczególności jeżeli obrót udziałami spółek zależnych nie jest incydentalny.
2. stosować wyłączenie ze zwolnienia od VAT z art. 43 ust. 16 pkt 4 ustawy o VAT, bez względu na jego niezgodność z dyrektywą VAT. W takim przypadku wydaje się, że transakcja zbycia udziałów w spółce nieruchomościowej nadal będzie traktowana jako świadczenie usług, której przedmiotem są udziały, a nie jako dostawa towarów. Nie ma bowiem podstaw do przyjęcia, że udziały te są towarami na gruncie ustawy o VAT. Z tego powodu sprzedaż udziałów w takim przypadku podlegałaby opodatkowaniu VAT stawką 23% VAT. W takim przypadku nie powinno być kwestionowane prawo sprzedawcy do odliczenia podatku naliczonego z tytułu towarów i usług nabywanych pośrednio lub bezpośrednio w związku ze zbyciem udziałów.

Sprzedaż udziałów w spółce nieruchomościowej a miejsce opodatkowania VAT

Jeśli chodzi o miejsce opodatkowania, sprzedaż udziałów w spółce nieruchomościowej na rzecz podatnika VAT podlega opodatkowaniu VAT na zasadach ogólnych wskazanych w art. 28b ust. 1 ustawy o VAT, czyli w miejscu, w którym nabywca posiada swoją siedzibę.

Zbycie udziałów w spółce nieruchomościowej nie stanowi usługi związanej z nieruchomością. Nie podlega zatem opodatkowaniu VAT w miejscu położenia nieruchomości zgodnie z art. 28e ustawy o VAT (por. interpretacja indywidualna Dyrektora KIS z 8 grudnia 2017 r., nr 0115-KDIT1-2.4012.588.2017.2.AGW).

Konkluzja ta wynika z następujących przesłanek:

• celem transakcji jest sprzedaż udziałów, a nie sprzedaż nieruchomości wchodzącej w skład majątku spółki (sprzedawca nie zbywa bowiem jednego składnika majątkowego, tylko prawa do wszystkich składników majątkowych spółki, jakie reprezentują posiadane przez sprzedawcę udziały). Cel tej transakcji jest odzwierciedlony w umowie zawartej między sprzedawcą i nabywcą i w przyjętych zasadach wynagrodzenia sprzedawcy za udziały, a nie za nieruchomość. Nie można w tej sytuacji uznać, że działania sprzedawcy koncentrują się jedynie na nieruchomości stanowiącej składnik majątku spółki,
• sprzedaż udziałów nie wpływa w żaden sposób na status prawny lub faktyczny nieruchomości. W jej ramach nie dochodzi do zmiany właściciela nieruchomości, lecz do zmiany właściciela udziałów podmiotu władającego nieruchomością. Z kolei spółka, której udziały są przedmiotem transakcji, jest samodzielnym podmiotem gospodarczym posiadającym osobowość prawną. Obrót udziałami spółki posiadającej nieruchomość jest zatem obojętny dla stanu prawnego czy stanu faktycznego tej nieruchomości, który w ramach transakcji nie podlega zmianom. Zbycie udziałów nie jest zatem bezpośrednio związane z nieruchomością,
• sprzedaż udziałów w spółce nieruchomościowej nie została wymieniona jako usługa związana z nieruchomościami w art. 28e ustawy o VAT lub przepisach wykonawczych do dyrektywy VAT.

Opodatkowanie PCC

Analizując opodatkowanie sprzedaży udziałów, należy mieć na uwadze, że sprzedaż udziałów zwolniona od VAT lub niepodlegająca VAT będzie podlegała opodatkowaniu PCC w wysokości 1% wartości rynkowej udziałów. W takim przypadku podmiotem obowiązanym do zapłaty PCC jest nabywca.

***

Z pewnością określenie skutków podatkowych zbycia udziałów w spółce nieruchomościowej na gruncie VAT wciąż stanowi nie lada wyzwanie i wymaga szczegółowej analizy okoliczności transakcji.

Mateusz Rowiński, praktyka prawa podatkowego kancelarii Wardyński i Wspólnicy